Resumen | Entre toda la nueva gama de derechos y ángulos de protección de los
derechos indígenas que surgen a partir de la Declaración sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas de 2007, ha emergido con notoriedad el
derecho de ...
Entre toda la nueva gama de derechos y ángulos de protección de los
derechos indígenas que surgen a partir de la Declaración sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas de 2007, ha emergido con notoriedad el
derecho de los pueblos indígenas a ser consultados. Sin embargo, a pesar
de ser objeto de numerosas resoluciones judiciales y estudios académicos,
la protección efectiva del derecho continúa presentando interrogantes en
cuanto a la delimitación de su contenido esencial y las consecuencias que
se han de derivar de su incumplimiento. Cabe que destacar es que la tutela
efectiva de la consulta como derecho fundamental afecta a la vida cotidiana
de una gran parte de la población perteneciente a pueblos que se
encuentran en una situación de alta vulnerabilidad o incluso en riesgo de
extinción
Aunque en ocasiones se ha presentado la consulta como un derecho de
carácter procedimental, no se puede obviar que las formas en la consulta
integran la esencia misma y el núcleo duro del derecho. Es en esta materia,
además, donde se observa mejor la evolución de los tribunales nacionales
hacia una jurisprudencia regional común en base a decisiones muy
similares y en línea con las directrices fundamentales de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Claro indicador de la armonización
de estándares es que el derecho en ámbito nacional se denomina ya en
todos los países como derecho a la consulta previa, libre e informada.
La actuación de los tribunales nacionales en relación al carácter
vinculante o no de la consulta no ha sido ni es nada fácil. A pesar de contar
con algunas directrices que emanan del Derecho Internacional, esta
cuestión es aún a día de hoy objeto de debate doctrinal con posiciones muy
diferenciadas. Por otra parte, las singularidades de cada caso, que acarrean
decisiones gubernamentales y administrativas de muy distinto calado, al
igual que la enorme diversidad de los pueblos indígenas y las situaciones
particulares que enfrentan en cada contexto, han hecho que la línea
jurisprudencial de cada país puede variar ostensiblemente y en poco
tiempo.
Además, las dificultades de los tribunales al abordar la cuestión del
consentimiento parten de la ausencia notable del legislador. La ausencia de
legislación viene aparejada con la falta de concreción de una visión
realmente plurinacional y pluricultural que algunos Estados han querido
incluir en sus reformas constitucionales. Al examinar las distintas reformas
constitucionales, especialmente las de Bolivia, Ecuador y Perú, el estudio
se detiene a observar como estos procesos parten de un principio
fundamental de cambio de paradigma. Se trataría de procesos
constituyentes auténticamente rompedores con los esquemas coloniales y
postcoloniales anteriores. Este modelo pluricultural del Estado incluiría
una revisión de la construcción de la institucionalidad, comenzando por
una institucionalidad más inclusiva como así se constata con la creación de
un nuevo Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia que parta de un
reconocimiento de la juridicidad y jurisdicción indígenas.
Aunque las decisiones judiciales en la región se han centrado
principalmente en discernir si la consulta se ha llevado a cabo o no de
acuerdo con las suficientes garantías formales, existen algunos
pronunciamientos que se refieren al valor jurídico del consentimiento.
La perspectiva teleológica del derecho fundamental a la consulta se ha
relacionado siempre con su esencia: la búsqueda y/o la obtención del
consentimiento de los pueblos indígenas. En este sentido, está
estrechamente ligado al principio de libre determinación. La conclusión
sigue resultando compleja para los tribunales, sobre todo cuando se
advierten cuestiones de interés general como la planificación de grandes
obras de infraestructura o que pueden tener un impacto económico
significativo. Pero es que, además, la complejidad reside en la
conceptualización misma del derecho a la consulta.
Lo que se discute es si el consentimiento debería ser parte necesaria de
la consulta o un derecho independiente, que se ha de imponer al interés
general en determinadas circunstancias, y qué naturaleza tendría este
derecho dado que no obtiene la misma regulación ni en Derecho
Internacional ni en Derecho Nacional. La Relatora Especial ha puesto de
relieve que, en caso de que el Estado y los pueblos indígenas no se pongan
de acuerdo al finalizar un proceso de consulta -y no se pongan tampoco de
acuerdo sobre la obligatoriedad o no del consentimiento-, debe haber
órganos independientes que diriman las discrepancias.
Esta visión aún no ha calado en la mayoría de los tribunales nacionales
donde se hace patente la confusión conceptual con los derechos de
participación e, incluso, con la figura de la consulta popular. Un rasgo que
se aprecia en la jurisprudencia de casi todos los altos tribunales (Colombia,
México, Perú o Chile) es la equiparación de la consulta como instrumento
que da expresión a los derechos participativos en aras de una sociedad
democrática.
Aunque el derecho fundamental colectivo a la consulta es ya una
realidad en el marco constitucional americano, aún queda un largo
recorrido para que el Derecho nacional proporcione los medios oportunos
para su protección y disfrute, de acuerdo con los postulados pluriculturales
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