El hipotecante no deudor: ¿Un «fiador real» cobijado por la analogía en el régimen de la fianza?

Abstract

En defensa de nuestra jurisprudencia negamos en este trabajo la resurgida teoría del hipotecante por deuda ajena como «fiador real»: En lo teórico, porque tal tesis constituye una contradictio in terminis perturbadora de categorías clásicas como, sobre todo, la distinción entre derechos reales y personales, entre cargas reales y personales y, por ende, entre garantías reales y personales, desconociendo la diferencia radical, esencial, que entre tales categorías existe en su naturaleza jurídica y, por ello mismo, en su régimen jurídico. Que tanto la hipoteca dada por tercero como la fianza tengan en común el ser ambas garantías ajenas y accesorias del crédito sólo justifica la comparación, no la asimilación, como especies del mismo tronco o género por ser garantías, pero especies o ramas distintas, de diversa naturaleza y, también por ello, de diverso régimen: la fianza, como garantía personal en la que el fiador debe y responde, y la hipoteca, como garantía real, en la que el tercero hipotecante no debe ni responde. En lo práctico, admitir la tesis del «fiador real» conllevaría, como se pretende, aplicar por analogía el régimen legal de la fianza a la hipoteca dada por tercero, protegiendo con ello en demasía al hipotecante, por una especie imaginaria de favor pigneratoris, en detrimento de la hipoteca, del acreedor y, por ende, del crédito territorial y del tráfico jurídico inmobiliario. Aun aceptando la analogía, la tesis es inconducente, porque ninguna norma de la fianza tiene aplicación para el hipotecante no deudor: ora por su incompatibilidad con el régimen o, precisamente, con la naturaleza jurídico-real de la hipoteca (como así sucede, vgr., con los arts. 1822, 1825 a 1829, 1837, 1844, 1845, 1847, 1850 y 1854 ss CC); ora por su innecesariedad (vgr., las normas que son efecto de la accesoriedad de toda garantía o las relativas al pago de deuda ajena); ora por su excepcionalidad (vgr., arts. 1843, 1851 a 1853 CC, entre otras); ora por todas las razones dichas conjuntamente (como así sucede con los arts. 1830 ss y 1856 CC, sobre el beneficio de excusión).