El delito de cohecho como manifestación de la corrupción pública

Abstract

En los últimos tiempos, la realidad mediática y jurisprudencial ha puesto de relieve numerosos y sucesivos casos de corrupción que se han producido en nuestro país; tanto el número de los mismos, como la implicación de distintos agentes políticos, sociales y jurídicos, junto con la relevancia e importancia mediática que los mismos han alcanzado, han determinado un notable incremento de la preocupación social por los problemas relativos a la corrupción. Preocupación que ostenta un carácter globalizado alcanzando, no sólo el ámbito nacional, sino también el de instituciones y organismos internacionales, que mediante distintos instrumentos han solicitado a los gobiernos y legisladores de los distintos países una clara y contundente actuación en esta materia. Desde este perspectiva, siendo cierto que la mayor parte de los delitos relacionados con la corrupción pública se encuentran recogidos en los textos penales desde antiguo, los distintos legisladores nacionales, han optado por una mayor intervención y presión en estos ámbitos, que se ha realizado, esencialmente, desde la perspectiva jurídico penal, y por ello, no solo han intensificado esta intervención mediante un notable incremento de las penas establecidas para estos comportamientos, sino que también han ampliado su ámbito de aplicación, criminalizando todas aquellas conductas que pudieran implicar la existencia de algún tipo de corrupción en la función pública y, en consecuencia, la afección de su correcto funcionamiento y de los intereses derivados del mismo como el principio de imparcialidad, y, sobre todo, la confianza de los ciudadanos en el funcionamiento del sistema. Y si existe un delito que constituye el paradigma de esa intervención penal, y de control de comportamientos corruptos, son los delitos de cohecho, objeto de estudio de la presente tesis doctoral. Resulta innegable que la corrupción puede conllevar el quebrantamiento de todo el sistema de valores sociales y con ello, la confianza que los ciudadanos tienen en el mismo, en tanto que se identifica con el abuso de una posición de poder que tiene el funcionario público de forma delegada por la propia Administración pública, posición de la que se sirve, para conseguir una ventaja ilícita. Sin embargo, a estos efectos no sólo resulta trascendente la conducta del servidor o funcionario público que realice comportamientos que determinen la afección del sistema de Administración Pública, sin negar que, precisamente por la posición de garante que éste revista, sean las conductas más reprochadas por la sociedad. Por el contrario, la otra cara de la moneda de la relación corrupta viene constituida por el particular, es decir, el sujeto que sin tener especial vinculación con la Administración Pública, y, en consecuencia, sin configurarse como garante de la misma, sin embargo, se sirve de mecanismos ilícitos en su relación con la Administración, a fin de conseguir de la misma el favorecimiento de sus intereses, personales o patrimoniales. En definitiva, las conductas de corrupción, por su propia naturaleza, conllevan la necesidad de intervención de dos o más sujetos que desde distintos planos respecto de su vinculación con el sistema de la Administración Pública, pueden poner en jaque distintos intereses individuales y supraindividuales que son objeto de tutela y protección penal. En consecuencia, el punto de partida fundamental en este trabajo, viene constituido por la identificación de esos intereses individuales y supraindividuales merecedores de tutela penal, que pudieran verse afectados por cualquier tipo de conducta o comportamiento corrupto. Establecer cuál es ese interés y dotar de un bien jurídico personalista y categorial para todos los delitos de cohecho ha sido uno de los elementos fundamentales y nucleares en el presente trabajo, para lo cual, hemos procedido a analizar las principales posturas doctrinales a fin de identificar cual debiera ser ese objeto de tutela desde el cual podamos interpretar los elementos típicos de las distintas figuras delictivas. Y, desde ese prisma, hemos optado por su conceptuación como el correcto funcionamiento de la Administración Pública. Una vez identificado ese interés protegido, el siguiente paso a dar vino constituido por el análisis de cada uno de los tipos penales, tanto en su modalidad pasiva (la autoridad o funcionario público) como la activa (el particular), siempre desde la perspectiva de su posible ofensividad respecto del bien jurídico que hemos defendido, y determinando desde esta base y desde el principio de legalidad, cuáles de ellas resultarían adecuadas para lesionar el objeto de tutela y cuáles otras suponen un adelantamiento a las barreras punitivas, en la mayor parte de los supuestos absolutamente injustificadas. La tendencia legislativa existente en la actualidad de criminalizar todo el entorno de la corrupción, implica no sólo el adelantamiento de esas barreras de intervención penal, y la ampliación desmesurada de los tipos penales y su ámbito de aplicación, sino que, y precisamente por ello, también conlleva una especial e importante complejidad de los delitos de cohecho, sobre todo a partir de las reformas penales realizadas desde 2010, lo que ha implicado la necesidad de analizar todos y cada uno de los elementos típicos de este delito, tanto los distintos sujetos involucrados, como la delimitación del objeto material del delito, las conductas típicas, los actos contrapartida de la relación corrupta, la especial problemática del tipo subjetivo, su configuración como delito especial y los consecuentes problemas de autoría y participación, así como cuestiones concursales y de iter criminis que se derivan de su estructura de delitos de mera actividad. Desde antes de la entrada en vigor del Código Penal de 1995, y obviamente también tras el mismo, han sido muchos los autores que mediante trabajos más o menos extensos han estudiado estas figuras delictivas y se han pronunciado respecto de la regulación de las mismas. Sin embargo, la profunda y sustancial reforma de los delitos de cohecho que se produjo con la reforma operada por la LO 5/2010, junto con las llevadas a cabo por la LO 1/2015 y la LO 1/2019, motivadas todas ellas por los informes del GRECO y los Convenios internacionales de la OCDE, y resto de instrumentos internacionales y europeos, ha puesto de manifiesto la especial necesidad de analizar desde una perspectiva de la dogmática jurídico-penal el delito, a fin de tratar de delimitar de manera concreta y específica su ámbito de aplicación, y la adecuación de la regulación realizada para poder dar respuesta al fenómeno de la corrupción. Por esta razón, hemos centrado el presente trabajo, en la exposición y análisis de la específica problemática que presenta el delito “estrella” entre los delitos contra la Administración pública y esencialmente dentro del fenómeno de la corrupción pública, en un intento de aportar unos criterios identificadores claros, que desde el respeto al principio de legalidad y al de seguridad jurídica, conlleven también el respeto al principio de intervención mínima, y no se trate en exclusiva de un ilegítimo e injustificado adelantamiento de las barreras de intervención penal, al que recurre el legislador en aras de la lucha con todos los medios disponibles a su alcance contra el fenómeno de la corrupción. Es por ello que, el análisis que hemos realizado ha sido siempre y en todo caso desde la perspectiva del Derecho Penal de un Estado democrático de derecho, respetuoso con los principios y garantías constitucionalmente establecidas, rechazando toda incriminación de comportamientos que, por muy reprochables que pudieran ser, sin embargo, no quedaría demostrada la potencial afección del bien jurídico que sostenemos. Ello, nos ha llevado, también a la crítica de algunos de los tipos penales incluidos por el legislador en nuestro texto penal, como podría ser el cohecho en consideración al cargo o función, o cohecho impropio, por cuanto surgirían numerosas dudas en relación con su lesividad para el objeto de tutela. En resumen, en el presente trabajo hemos tratado de analizar, interpretar y aportar criterios y parámetros de interpretación del delito de cohecho que impliquen el respeto de los principios informadores básicos del Derecho Penal.