Tesis (Derecho Constitucional)

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A interpretação dos direitos fundamentais conforme aos tratados internacionais de direitos humanos em perspectiva comparada (o princípio da prevalência dos direitos humanos)
(2014-04-22) Carlesso, Luciano Arlindo; Álvarez-Ossorio Micheo, Fernando; Universidad de Sevilla. Departamento de Derecho Constitucional
A nossa investigação se contextualiza no ambiente de interação havido entre o direito constitucional e o direito internacional dos direitos humanos, desde onde se produz um fluxo de recíprocas influências que vão impactar os sistemas de proteção de direitos e marcar, de forma importante, o constitucionalismo contemporâneo. Desde tal perspectiva focalizar o Princípio constitucional da Prevalência dos Direitos Humanos (inciso II do art. 4º da CF/88) como um instrumento normativo apto a atuar neste processo interativo, buscando sustentar nosso discurso através de um estudo teórico-prático que permitisse transitar e explorar toda a eficácia normativa-interpretativa e as perspectivas funcionais deste Princípio. Como métodos principais de investigação elegemos os métodos comparativo e o indutivo uma vez que necessitávamos ¿ previamente - buscar elementos na experiência constitucional internacional que sustentassem nosso discurso, para depois discernir e explorar as virtualidades normativas e funcionais do Princípio da Prevalência dos Direitos Humanos. Partimos, pois, de determinados modelos jurídicos estrangeiros objetivando estabelecer um diálogo com nosso sistema jurídico nacional. Nossa intenção não foi a de estabelecer um cotejo profundo entre os elementos e categorias utilizadas em cada qual mas simplesmente demonstrar os pontos de contato e os pontos de afastamento que existem na análise de um fenômeno específico: a interpretação dos direitos fundamentais por diversas jurisdições constitucionais considerando a influência dos tratados de direitos humanos e de sua respectiva jurisprudência internacional. O papel que o Princípio da Prevalência dos Direitos Humanos desempenha ¿ ou que pode desempenhar - neste contexto e em apoio ao intérprete constitucional representa o outro lado de nossa investigação. Trazemos ao debate a intrigante questão relativa à internalização da jurisprudência internacional de direitos humanos, o estudo do impacto que ela exerce na delimitação do sentido e alcance dos direitos fundamentais, a reflexão das justificações que impelem a sua recepção pelas jurisdições constitucionais, além das técnicas e métodos pelos quais ocorre tal fenômeno neste processo. Fatores estes que, em nosso entender, constituem-se em questões a serem investigadas previamente ao objeto central da pesquisa - o descobrimento da eficácia normativa-interpretativa e das virtualidades funcionais do Princípio da Prevalência dos Direitos Humanos -, e que, de outro lado, justificam nossa opção metodológica pelo estudo comparativo. Buscamos, pois, nesse trabalho de identificação e fundamentação fenomenológico responder a alguns questionamentos básicos partindo da constatação de que muitos países estão alcançando resultados mais ou menos similares neste processo de interação entre as ordens jurídicas interna e internacional, através do uso de instrumentos e técnicas distintas. Ou seja, de um lado, determinados Estados manejam dispositivos expressos de interpretação dos direitos fundamentais conforme aos tratados internacionais e, de outro, determinados Estados promovem a internalização da jurisprudência das Cortes de Direitos Humanos (Tribunal Europeu de Direitos Humanos e Corte Interamericana de Direitos Humanos) - e de outros órgãos de controle e monitoramento dos tratados de direitos humanos -, sem dispor de norma expressa que autorize o reenvio do intérprete à dimensão internacional. Obviamente que admitir uma influência tão decisiva destes precedentes internacionais no trabalho dos intérpretes das Constituições nacionais implica reconhecer também uma série de complexos problemas ainda não bem resolvidos pela doutrina especializada ou pelas jurisdições nacionais. Procuramos expor alguns deles durante o desenvolver de nosso estudo dando-se ênfase especial à questão da fundamentação da sua recepção pelas jurisdições internas e o papel que desempenham na delimitação do sentido e alcance dos direitos fundamentais. Pode ser que o fundamento mais importante para tentar apreender o fenômeno esteja na própria essência dos Estados constitucionais contemporâneos que moldados em uma configuração que rechaça a busca de solução aos problemas constitucionais a partir de concepções de sistemas cerrados em si mesmos¿ donde se sobressai a importância da atividade hermenêutica -, as procura através da inserção de cláusulas de abertura constitucional que promovem a interação com sistemas jurídicos internacionais de direitos humanos. A propósito, intentaremos fundamentar nosso discurso a partir das teses de Häberle sobre o Estado Constitucional Cooperativo e das visões garantistas de Ferrajoli. Nossa pesquisa se propôs também a reunir e tentar classificar os argumentos que fundamentam o fenômeno da inserção dos parâmetros jurisprudenciais advindos dos órgãos de controle internacionais de direitos humanos, da seguinte forma: a) axiológicos ou principiológicos, os quais partem da existência de uma ordem pública comum que reúne determinados países em torno dos princípios e valores comuns que compartilham mutuamente, cuja diretriz parece exigir a equivalência na aplicação do complexo de direitos às pessoas que estão sob jurisdição dos Estados partes; b) orgânicos ou sistemáticos, que partem do suposto de que os sistemas de proteção de direitos humanos não são constituídos somente de uma lista de direitos mas de um entramado de órgãos e competências previamente definidos aos quais os Estados ¿ no exercício de sua soberania - deram seu assentimento, em que se destaca a função jurisdicional das Cortes de Direitos Humanos cujas competências consistem basicamente no poder de interpretar e aplicar as normas convencionais de modo a definir-lhes o seu sentido e o seu alcance de forma definitiva; c) lógico-jurídicos, consubstanciados na consideração de que os Estados estão inseridos em sistemas cujos órgãos de controle podem analisar os atos internos e rever as decisões estatais de acordo com a normatividade internacional, especialmente as Cortes de Direitos Humanos, desde onde se declara a responsabilidade internacional se os atos internos ou as decisões nacionais não se adequarem aos parâmetros estabelecidos por estas; d) teleológicos, baseados nos fins do organismo internacional que instituiu o sistema de proteção (ONU, OEA e Conselho da Europa), nos fins dos tratados e das próprias Cortes de direitos humanos e na busca da efetividade dos direitos. O foco principal de nosso estudo, em resumo, se constitui no descobrimento da eficácia normativa-interpretativa do Princípio da Prevalência dos Direitos Humanos e de suas virtualidades funcionais, buscando alcançar um resultado teórico-prático que faça este Princípio servir de instrumento de reenvio do intérprete dos direitos fundamentais postos na Constituição brasileira à dimensão internacional dos direitos humanos.
A resolução de conflitos competenciais ambientais entre união e estados-membros no Brasil: aportes comparados com Espanha e União Europeia
(2017-05-18) Almeida Camargo, Nilo Marcelo de; Sobrino Guijarro, Irene; Universidad de Sevilla. Departamento de Derecho Constitucional
O Brasil e uma Republica Federativa, formada pela uniao indissoluvel dos Estados, Municipios e do Distrito Federal (art. 1o, da Constituicao de 1988), consagrada em uma Constituicao escrita e rigida, em que se dispoem a distribuicao de competencias legislativas (arts. 22 a 30), bem como das respectivas receitas (art. 145 e ss.). A preocupacao com o meio ambiente encontra-se disposta no texto constitucional, consagrada na condicao de direito fundamental (art. 225), sendo que a competencia para a legislacao ambiental e de natureza concorrentecompartimentada entre os integrantes da Federacao. E nesse contexto que ocorrem os conflitos competenciais em materia ambiental, ocasionando superposicao de atribuicoes, inflacao legislativa, e, ao final, ineficiente protecao ao patrimonio ambiental nacional. Esse problema e acentuado pela ausencia de uma sistematica interpretativa apropriada pelo Supremo Tribunal Federal, com uma concepcao indevida de “normas gerais” e o uso de criterios hermeneuticos centralizadores, desconsiderando-se a autonomia dos demais entes federais e a possibilidade de assim promover eficiente protecao ao meio ambiente. Este trabalho procura estabelecer criterios que permitam melhor solucionar esses conflitos, permitindo mais descentralizacao e a possibilidade de niveis adicionais de protecao ao meio ambiente. Para tanto, estuda a utilizacao de alguns conceitos de direito comparado europeu (principio da proporcionalidade) e espanhol (legislacao basica, normas adicionais de protecao e transversalidade). Sustenta-se que somente com descentralizacao pode-se promover maior protecao a um meio ambiente equilibrado, visto a possibilidade de maior participacao popular, bem como de assegurar o desenvolvimento das caracteristicas inerentes ao federalismo (autonomia, dinamicidade, unidade na diversidade).
As garantías orgánicas dos direitos fundamentais: consideraçao especial ao papel do ministério público nas tutela dos direitos fundamentais na relaçoes de trabalho
(2016-11-04) Vieira Cruz, Mario Luiz; Carrasco Durán, Manuel; Universidad de Sevilla. Departamento de Derecho Constitucional
Los aspectos legales concernientes a la preservación de la biodiversidad y su relación con el marco internacional de protección de la propiedad intelectual relativa al comercio
(2007-09-26) Retana Barrantes, Adriana Vanesa; Pérez Royo, Javier; Universidad de Sevilla. Departamento de Derecho Constitucional
Balance de dieciocho años de vigencia de la ley 62/1978, de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona.
(1998-03-16) Carrasco Durán, Manuel; Universidad de Sevilla. Departamento de Derecho Constitucional
La configuración constitucional del derecho a la propia imagen en la constitución brasileña de 1988
(2008) Cunha e Cruz, Marco Aurelio R. da; Martínez Sampere, Eva; Universidad de Sevilla. Departamento de Derecho Constitucional
La mejor forma de estudiar cualquier tema, esté relacionado con el Derecho o no, es identificar las raíces del mismo. De hecho, si se analiza el origen, si se entiende la idea fundamental que rige la materia, seguramente, se asimilarán mejor sus contornos y las exigencias que requieren más especificidad. En este sentido, es imprescindible examinar los princi pios constitucionales que sirven de punto de partida y que configuran el tema que quiero exponer. Por ello, empiezo la investigación dedicando mi atención a los principios constitucionales que conforman el concepto constitucional de los derechos de la personalidad y, por consiguiente, del derecho a la propia imagen. También considero relevante trazar la línea confluyente que existe entre los derechos fundamentales y los derechos de la personalidad, haciendo una breve referencia a la evolución de estos conceptos. Posteriormente, enfoco la atención de la tesis en los derechos de la personalidad, comentando sobre su naturaleza y planteando sus posibles denominaciones. También se tendrá en cuenta los razonamientos sobre los titulares de tales derechos, las características de tal categoría, y, por último, por cuestiones prácticas y teóricas, haré una referencia a la división de los derechos de la personalidad.|
La Constitución británica
(1957-01-01) Romero-Gómez, Manuel; Asís Garrote, Agustín de; Universidad de Sevilla. Departamento de Derecho Constitucional
En el primer capítulo se hace una descripción general de un doble proceso: el de los hechos e ideas que más influyeron en la génesis de la Constitución Británica. El alcance del segundo capítulo, sin embargo, es casi exclusivamente contemporáneo. Los conceptos, entidades y personas que por él desfilan requieren la perspectiva del capítulo anterior para ser adecuadamente comprendidos, pero el ámbit o que su estudio alcanza no nos aleja más allá de mediados del pasado siglo. Con todo, lo importante es que el análisis sustituye a la síntesis del capítulo anterior. El último capítulo, para terminar, pretende resumir las impresiones de un espectador que ha consagrado algún tiempo al estudio de los respectivos papeles de los diferentes personajes intervinientes en el proceso y trata ahora de valorarlos en su realidad presente, apoyandose en la lección de su pasado, pero sin desdeñar la posibilidad de poder derivar de ellos alguna clave o experiencia para el futuro.
El contenido mínimo prestacional del derecho fundamental a la educación gratuita "desde" las constituciones de España y Venezuela
(2016-07-07) Petit Guerra, Luis Alberto; Porras Nadales, Antonio; Universidad de Sevilla. Departamento de Derecho Constitucional
De las tecnologías disruptivas y su ordenación jurídica: proceso, naturaleza y sistema constitucional de la comunicación digital
(2024-06-28) Galdámez Morales, Ana; Vázquez Alonso, Víctor Javier; Morales Arroyo, José María; Universidad de Sevilla. Departamento de Derecho Constitucional
El paradigma comunicativo contemporáneo –el de los canales abiertos y las plataformas digitales– ha transfigurado el ejercicio de derechos fundamentales que son democráticamente esenciales y presupuesto del sistema representativo: las libertades de expresión e información, en un escenario determinado por las utilidades que las nuevas tecnologías y la inteligencia artificial (IA) ofrecen. La centralidad de los medios tradicionales como agentes de control del poder político ha sido reemplazada por la que hoy ocupan las grandes corporaciones tecnológicas, con las consecuencias que de ello se derivan para la conformación de la voluntad popular en un contexto en el que el poder se organiza en torno a un complejo modelo de titularidad y gestión privada. Es por eso que el funcionamiento de las redes sociales, la aplicación de los sistemas automatizados de IA para la toma de decisiones de posicionamiento y control de los contenidos, su impacto sobre los derechos y, en especial, sobre la democracia, así como el marco regulatorio de las plataformas digitales, constituyen el eje central en torno al que se despliega la presente investigación, elaborada en constante diálogo con los contornos metajurídicos del marco que pretende ordenarse jurídicamente. El punto de partida es el estudio de lo que ya se ha hecho: el proceso continuo de regulación de los prestadores de servicios de la Sociedad de la Información, vinculado a la evolución de la construcción jurisprudencial derivada de la aplicación de unos parámetros normativos iusprivatistas que hoy se cuestionan. La aproximación al detalle del mosaico internacional en el que se inserta la propuesta de un sistema constitucional de la comunicación, sirve a la identificación del conjunto de los elementos que lo integran, para dar respuesta a los retos identificados en la primera parte del trabajo y clasificados en tres dimensiones: narrativa, temporal y espacial. En el centro del sistema, la necesaria reconstrucción del concepto de opinión pública libre como principal bien jurídico protegido, sobre la base de una adecuada delimitación de la naturaleza jurídica de las redes sociales, así como de la resignificación, conforme a las necesidades del actual contexto, del ejercicio de los derechos de la comunicación.
Delimitación del derecho a la consulta indígena en el constitucionalismo interamericano
(2019-07-17) Fernández Carrillo, Beatriz; Barrero Ortega, Abraham; Universidad de Sevilla. Departamento de Derecho Constitucional
Entre toda la nueva gama de derechos y ángulos de protección de los derechos indígenas que surgen a partir de la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de 2007, ha emergido con notoriedad el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados. Sin embargo, a pesar de ser objeto de numerosas resoluciones judiciales y estudios académicos, la protección efectiva del derecho continúa presentando interrogantes en cuanto a la delimitación de su contenido esencial y las consecuencias que se han de derivar de su incumplimiento. Cabe que destacar es que la tutela efectiva de la consulta como derecho fundamental afecta a la vida cotidiana de una gran parte de la población perteneciente a pueblos que se encuentran en una situación de alta vulnerabilidad o incluso en riesgo de extinción Aunque en ocasiones se ha presentado la consulta como un derecho de carácter procedimental, no se puede obviar que las formas en la consulta integran la esencia misma y el núcleo duro del derecho. Es en esta materia, además, donde se observa mejor la evolución de los tribunales nacionales hacia una jurisprudencia regional común en base a decisiones muy similares y en línea con las directrices fundamentales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Claro indicador de la armonización de estándares es que el derecho en ámbito nacional se denomina ya en todos los países como derecho a la consulta previa, libre e informada. La actuación de los tribunales nacionales en relación al carácter vinculante o no de la consulta no ha sido ni es nada fácil. A pesar de contar con algunas directrices que emanan del Derecho Internacional, esta cuestión es aún a día de hoy objeto de debate doctrinal con posiciones muy diferenciadas. Por otra parte, las singularidades de cada caso, que acarrean decisiones gubernamentales y administrativas de muy distinto calado, al igual que la enorme diversidad de los pueblos indígenas y las situaciones particulares que enfrentan en cada contexto, han hecho que la línea jurisprudencial de cada país puede variar ostensiblemente y en poco tiempo. Además, las dificultades de los tribunales al abordar la cuestión del consentimiento parten de la ausencia notable del legislador. La ausencia de legislación viene aparejada con la falta de concreción de una visión realmente plurinacional y pluricultural que algunos Estados han querido incluir en sus reformas constitucionales. Al examinar las distintas reformas constitucionales, especialmente las de Bolivia, Ecuador y Perú, el estudio se detiene a observar como estos procesos parten de un principio fundamental de cambio de paradigma. Se trataría de procesos constituyentes auténticamente rompedores con los esquemas coloniales y postcoloniales anteriores. Este modelo pluricultural del Estado incluiría una revisión de la construcción de la institucionalidad, comenzando por una institucionalidad más inclusiva como así se constata con la creación de un nuevo Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia que parta de un reconocimiento de la juridicidad y jurisdicción indígenas. Aunque las decisiones judiciales en la región se han centrado principalmente en discernir si la consulta se ha llevado a cabo o no de acuerdo con las suficientes garantías formales, existen algunos pronunciamientos que se refieren al valor jurídico del consentimiento. La perspectiva teleológica del derecho fundamental a la consulta se ha relacionado siempre con su esencia: la búsqueda y/o la obtención del consentimiento de los pueblos indígenas. En este sentido, está estrechamente ligado al principio de libre determinación. La conclusión sigue resultando compleja para los tribunales, sobre todo cuando se advierten cuestiones de interés general como la planificación de grandes obras de infraestructura o que pueden tener un impacto económico significativo. Pero es que, además, la complejidad reside en la conceptualización misma del derecho a la consulta. Lo que se discute es si el consentimiento debería ser parte necesaria de la consulta o un derecho independiente, que se ha de imponer al interés general en determinadas circunstancias, y qué naturaleza tendría este derecho dado que no obtiene la misma regulación ni en Derecho Internacional ni en Derecho Nacional. La Relatora Especial ha puesto de relieve que, en caso de que el Estado y los pueblos indígenas no se pongan de acuerdo al finalizar un proceso de consulta -y no se pongan tampoco de acuerdo sobre la obligatoriedad o no del consentimiento-, debe haber órganos independientes que diriman las discrepancias. Esta visión aún no ha calado en la mayoría de los tribunales nacionales donde se hace patente la confusión conceptual con los derechos de participación e, incluso, con la figura de la consulta popular. Un rasgo que se aprecia en la jurisprudencia de casi todos los altos tribunales (Colombia, México, Perú o Chile) es la equiparación de la consulta como instrumento que da expresión a los derechos participativos en aras de una sociedad democrática. Aunque el derecho fundamental colectivo a la consulta es ya una realidad en el marco constitucional americano, aún queda un largo recorrido para que el Derecho nacional proporcione los medios oportunos para su protección y disfrute, de acuerdo con los postulados pluriculturales
El derecho a la intimidad y las nuevas tecnologías de información
(2016-12-19) Volpato, Samira; Gómez Corona, Esperanza; Universidad de Sevilla. Departamento de Derecho Constitucional
La ambivalencia de las nuevas tecnologías de la información se refleja en la ampliación del acceso y del flujo de informaciones en contrapunto a la violación de derechos fundamentales, como el derecho a la intimidad. El impacto que esta realidad está produciendo en la sociedad se extiende a distintos ámbitos, sobre todo en la vida personal, en la comunicación entre las personas y en los procesos de socialización. Internet, el protagonista, conecta a todas las personas y facilita servicios e información de cualquier tipo, a cualquier hora y con acceso libre. La tecnología facilita la implantación de nuevas formas de control social, público y privado, puesto que posibilita detectar electrónicamente cualquier acto o movimiento que sus usuarios realicen, especialmente aquellos realizados en la web. El adviento de la web 2.0 ha traído un cambio en toda la teoría de la comunicación. Las plataformas de servicios disponibles como las redes sociales, cuyo uso se ha convertido en un producto de masas, ha sido uno de los motores del cambio del concepto ‘de lo íntimo’, principalmente en los nativos digitales. Las libertades públicas han de ser redefinidas. Los satélites cada vez más modernos exhiben imágenes que eran, hasta poco tiempo, inimaginables como el google street view y google maps, además de los drones que invaden cualquier espacio sin barreras. Toda esta tecnología está disponible para todos, permitiendo que cualquier persona ponga en riesgo la intimidad ajena sin salir de casa. La sociedad de la información enfrenta, además, un Estado vigilante que, en una lucha enfurecida contra el terrorismo busca a cualquier precio mantener la seguridad pública y, gracias a las nuevas tecnologías de la información está controlando desmesuradamente a las personas, suprimiendo cada vez más el derecho a la intimidad, transformando a los individuos en verdaderos ciudadanos de cristal. Vivimos tiempos donde la información es sinónimo de poder. El derecho a la intimidad en la sociedad de la información vive tiempos de intensa crisis, su preservación en los moldes tradicionales se está volviendo cada vez más difícil. Hoy, la gran mayoría de los ciudadanos no son conscientes de las enormes consecuencias, del trasfondo de sus ‘actos informáticos cotidianos’ y así, cualquier nuevo desarrollo se asume y celebra como un avance, obviando la reflexión crucial de si este mundo actual aún abarca el derecho a la intimidad tal y como se ha entendido hasta ahora o es un derecho ficticio. Con este nuevo contexto, el contenido del estudio "El derecho a la intimidad y las nuevas tecnologías de la información" se desenvuelve en cinco capítulos: El primero, supone un estudio de la actual configuración constitucional del derecho a la intimidad en España. El segundo capítulo, constituye los límites del derecho a la intimidad bajo una perspectiva tradicional del derecho. El tercero, trata de los conceptos claves de las nuevas tecnologías de información y los medios tecnológicos de protección al derecho a la intimidad que se presentan en la actualidad. El cuarto y quinto capítulo constituyen el núcleo de la exposición. En el cuarto se demuestra la situación en que se presenta el perfil de nuestra sociedad frente a las nuevas tecnologías de la información sobre todo con el adviento internet. Cómo su presencia ha revolucionado el modo de vivir cotidiano para todos los ciudadanos y los nuevos límites que dicha convivencia ha generado al derecho a la intimidad. El quinto, expone la crisis del derecho a la intimidad con este entorno y los nuevos derechos que la sociedad de la información reclama con esta realidad, culminando con la necesidad de una redefinición del derecho a la intimidad con el impacto de las nuevas tecnologías de información. Como conclusión indicar que la contribución original de este estudio consiste en evidenciar tanto la fragilidad de nuestros más diversos datos por la infinidad de aplicaciones y herramientas tecnológicas que paulatinamente se unen con total normalidad a nuestra faena cotidiana, como las consecuencias, que en orden a nuestro más básico derecho a la intimidad suponen estas nuevas prácticas. Demostrar también y, especialmente, la necesidad de educar a la ciudadanía para una nueva consciencia sobre la afección de dichas tecnologías a este derecho; y por fin, poner de manifiesto la insuficiencia de los mecanismos legales y judiciales actualmente vigentes en los Estados de Derecho frente a estas nuevas agresiones, que precisan de una urgente actualización conforme a las necesidades de los tiempos.
El derecho al olvido digital del pasado penal.
(2018-05-11) Jiménez-Castellanos Ballesteros, Inmaculada; Carrasco Durán, Manuel; Universidad de Sevilla. Departamento de Derecho Constitucional
Derecho del espacio ultraterrestre y desarrollo sostenible
(2017-09-25) Pogorzelska , Katarzyna; Alcaide-Fernández, Joaquín; Cinelli, Claudia; Universidad de Sevilla. Departamento de Derecho Constitucional
El derecho fundamental de participación política en España y Brasil: una perspectiva comparada
(2014-12-10) Almagro Castro, David; Morales Arroyo, José María; Wolfgang Sarlet, Ingo; Universidad de Sevilla. Departamento de Derecho Constitucional
España y Brasil son Estados democráticos de derecho institucionalmente estables. El país de la piel de toro, tras una dictadura rayana en los 40 años, ha cons olidado un modelo de democracia representativa que va camino de cumplir su cuadragésimo aniversario.O país tropical, tras 21 años de gobierno dictatorial, avanza hacia la tercera década de gobierno democrático. El escenario del pasado siglo XX, protagonizado por las frecuentes interrupciones que hubo de afrontar el gobierno democrático en ambos países, puede considerarse felizmente superado. La redemocratización de finales de los años setenta en España y mediados de los ochenta en Brasil fue conducida principalmente por unos partidos que, tras décadas de ostracismo institucional, recuperaron para sí el liderazgo en la voladura de los gobiernos autoritarios y la creación, articulación y consolidación del nuevo ordenamiento democrático. Los resultados fueron las Constituciones española de 1978 (en adelante, CE 1978) y la Constitución Federal de 1988 (en adelante, CF 1988), cartas democráticas que han posibilitado una estabilidad jurídico-política sin precedentes. La juridificación de la democracia en ambas Constituciones hace de la participación política principio y derecho fundamental. Los poderes públicos, particularmente el legislador democrático, tienen la obligación de garantizar y promocionar la participación ciudadana en los asuntos públicos. La ciudadanía, soberana suprema del poder político, es titular de un derecho de participación que le posibilita intervenir en los asuntos comunitarios de dos formas diferentes y complementarias: a través de representantes políticos o bien directamente. El adecuado equilibrio entre la participación representativa y directa, sustentado por un amplio conjunto de garantías jurisdiccionales, es el primer pilar sobre el que se sostiene el edificio democrático. El otro eje de la democracia española y brasileña son los partidos políticos. La pluralidad de funciones otorgadas por el legislador constituyente los convierte en agentes centrales del sistema político. Protagonistas principales del proceso electoral y la representación política, su influencia se extiende igualmente a la iniciativa y el ejercicio por la ciudadanía de los mecanismos jurídicos de participación directa y semidirecta. Dicho en otros términos: de ellos depende, en primera instancia, la concreción de un modelo democrático eminentemente representativo o escorado hacia la participación real e influyente de la ciudadanía. Los principios fundamentales que rigen su funcionamiento son la libertad de creación y un amplio grado de autonomía en su organización y funcionamiento interno. Este conjunto principiológico los hace acreedores de un régimen jurídico privilegiado que se traduce en la imposibilidad de sufrir intromisiones desproporcionadas por parte de los poderes públicos. Las funciones que los partidos desempeñan justifican la introducción en sede constitucional del principio de democracia interna, contrapeso del derecho de autoorganización interno y garantía para que los partidos puedan desarrollar aquéllas correctamente. Unos partidos reconocidamente democráticos en su interior garantizarán la vigencia del derecho de participación política de los ciudadanos y, por extensión, la legitimidad en origen y resultado del proceso representativo. El derecho fundamental de participación política y el principio de democracia interna son las dos caras de un modelo de democracia participativa como el formalmente instituido en la CE 1978. El legislador constituyente brasileño optó por no incorporar el principio de democracia interna en la CF 1988. Un silencio que se reproduce en la lei dos partidos políticos. La participación política representativa se materializa a través del derecho de sufragio representativo. Su función principal es posibilitar que el Cuerpo Electoral elija libremente a los representantes que ejercerán la función representativa. La participación directa y semidirecta, ejercida mediante el derecho de sufragio directo, ha de posibilitar la interacción decisoria de la ciudadanía con las instituciones en aquellas cuestiones centrales de la convivencia democrática. Permite igualmente ejercer un control directo y puntual de la labor representativa sin tener que esperar al periodo electoral. La adecuada regulación de una y otra vertiente hace del derecho fundamental de participación un derecho materialmente eficaz. La democracia interna es un conjunto de normas y garantías que sirven de contrapeso al principio de libertad y autoorganización interna de los partidos. Se sustancia en la atribución a los afiliados de un conjunto de derechos y garantías jurisdiccionales que les permitan participar en la toma de decisiones y en los procesos de elección internos con igualdad de oportunidades. Los partidos inician en su interior el proceso de representación política mediante la selección de los candidatos que concurrirán al proceso electoral. Su mayor o menor democraticidad incide directamente en la vigencia real del derecho de sufragio pasivo. Cierra el círculo de la democracia interna la existencia de unos derechos que permitan a la militancia controlar periódicamente la labor de los dirigentes partidarios. Dicho en otros términos: la correcta configuración del quién, cómo y por quien se realiza la elección de las candidaturas electorales de los partidos es un elemento imprescindible dentro del sistema que el ordenamiento jurídico arbitra para el correcto ejercicio de los derechos de sufragio activo y pasivo. La cristalización de este marco posibilita el que la democracia representativa sea articulada por unos partidos de acuerdo a su condición de cooperadores necesarios y ejercida por sus protagonistas principales: afiliados, ciudadanos, y representantes. La coherencia entre la significación de los principios fundamentales del ordenamiento aquí citados y las normas jurídicas de desarrollo permite calificar a una democracia de participativa. Los principios han de cristalizar en un conjunto normativo que posibilite la participación eficiente de la ciudadanía en el sistema político. Una afirmación que no puede sostenerse sin significantes reparos en el caso de las CE 1978 y CF 1988. Ni la regulación constitucional, ni el desarrollo legal del derecho de participación política permiten calificar a los sistemas democráticos español y brasileños como auténticamente participativos. Una situación con repercusión directa en la crisis del sistema político. El otro gran protagonista de la crisisen la democracia son los partidos políticos. De ser instrumentos de intermediación entre la sociedad y el Estado han pasado a ser protagonistas absolutos del juego político, hasta el punto de ser calificados por parte de la doctrina como los modernos Príncipes en el Estado de partidos. No hay duda que en el marco legal actual son el canal principal del que depende la vigencia real del derecho de participación política. De entre las múltiples funciones que desempeñan destaca, con nombre propio, la selección de los candidatos que concurrirán a los cargos representativos. En un mundo no tan ideal como parte de la doctrina manifiesta, los afiliados deberían poder competir internamente en igualdad de condiciones, es decir, con todas las garantías propias de un proceso electoral interno reconocidamente democrático. La realidad, considerada por otros tantos como difícilmente alterable, es bien diferente: los derechos de participación de los afiliados sufren una regulación jurídica excesivamente generalista y vaga, abonando con ello el terreno para la conversión de los procesos electivos internos en espacios ajenos a la participación y control de la militancia. La presente Tesis Doctoral encuentra dos órdenes de justificación complementarios: a) la realización de un análisis comparado del derecho fundamental de participación política en los ordenamientos jurídicos español y brasileño; b) la distorsión que el régimen jurídico vigente en materia de partidos tiene en la eficacia material de tal derecho. El propósito final es la proposición de un conjunto de reformas constitucionales y legales que contribuyan al perfeccionamiento de los sistemas políticos democráticos español y brasileño.
Los derechos fundamentales ante el orden público: una reformulación actual en el constitucionalismo español y uruguayo
(2019-09-27) Garat Delgado, María Paula; Rodríguez Ruiz, Blanca; Universidad de Sevilla. Departamento de Derecho Constitucional
Derechos fundamentales de los extranjeros no cumunitarios en España. Una aproximación especial al caso ecuatoriano
(2012-12-10) Andrade Quevedo, Karla Elizabeth; Pérez Royo, Javier; Universidad de Sevilla. Departamento de Derecho Constitucional
En las últimas décadas, España ha sufrido una importante transformación, ha dejado de ser un país de emigrantes y se ha convertido en un país receptor de flujos migratorios. La llegada de extranjeros a tierras españolas ha sido de tal magnitud que, en la actualidad, el 12.3% de la población española es de origen extranjero. Ante esta situación, la sociedad española ha sufrido grandes transformaciones y con ellas, el marco jurídico de la extranjería ha debido enfrentar numerosos desafíos y en muchos casos se ha visto desbordado. En España, los derechos de los extranjeros nacen de la propia Constitución; sin embargo, su artículo 13 no es suficientemente claro y contundente, por lo que su interpretación y desarrollo ha estado siempre rodeado de controversia y cuestionamientos. Así, para la obtención de un adecuado marco jurídico de la extranjería, en los últimos años, ha sido necesaria la constante intervención del Tribunal Constitucional y diversas reformas legales. Actualmente, tras un largo proceso de adecuación de la legislación de extranjería, puede decirse que los extranjeros finalmente cuentan con un importante acervo de derechos fundamentales en España. No obstante, pese a que los extranjeros prácticamente han ganado la batalla respecto a los derechos civiles y económico-sociales, los derechos políticos siguen estando restringidos para ellos. Según la Constitución española, el acceso de los extranjeros al derecho de sufragio se contempla como una salvedad a los derechos reconocidos en el artículo 23 y para que este derecho pueda ser otorgado a los extranjeros es necesario que, atendiendo a criterios de reciprocidad, se lo establezca en un Tratado o una Ley. Este requisito de reciprocidad establecido en el artículo 13.2 de la Constitución se ha convertido en el mayor obstáculo para el reconocimiento del derecho de sufragio local a los extranjeros residentes. Ha creado un modelo de reconocimiento parcial del derecho de sufragio que solo ha contribuido a mantener a muchos colectivos de inmigrantes al margen de la participación política. Por lo que, en lugar de operar como mecanismo de inclusión, se ha convertido en un factor más de diferenciación o de creación de escalones en el estatus jurídico de los inmigrantes. Lamentablemente, hasta el momento no ha sido posible acabar con esta limitación que, a día de hoy, resulta incompatible con las sociedades multiculturales y globalizadas en las que vivimos. Sin embargo, es necesario acabar con aquella percepción excluyente y aceptar que los extranjeros forman parte de la sociedad, y que, al igual que a los nacionales, deben poder participar a nivel político. Especialmente porque la participación política de los extranjeros, constituye una gran herramienta para promover su integración, fortalecer la legitimación democrática del Estado y garantizar la representación y participación de todos quienes forman parte de una sociedad. Por consiguiente, todo indica que es necesario ampliar aún más el acervo de derechos fundamentales de los extranjeros. A corto plazo, la solución más adecuada para permitir la participación política de todos los extranjeros es a través de una reforma constitucional que elimine las restricciones que actualmente incluye el artículo 13.2 de la Constitución. Sólo la eliminación de requisitos como la reciprocidad, permitirían que todos los extranjeros puedan participar en los comicios municipales sin importar su nacionalidad. Sin embargo, a largo plazo esto es insuficiente pues para que exista un reconocimiento pleno de derechos fundamentales es necesario incluir a los extranjeros en todo tipo de procesos electorales. Para ello, es necesario promover un cambio de paradigma que acabe con la nacionalidad como presupuesto para el reconocimiento de derechos y permitir que otros factores como la residencia permanente constituyan el único requisito para la obtención completa de derechos políticos. Así, el reto de los ordenamientos jurídicos actuales está en avanzar hacia un concepto de ciudadanía basado en vínculos más reales que permitan la equiparación y entrega completa de los derechos fundamentales que reconoce la Constitución a todos los aquellos que forman parte de la sociedad española.
La dimensión jurídica del derecho comunitario andino
(2015-01-28) Rodero García, Radday; Álvarez-Ossorio Micheo, Fernando; Universidad de Sevilla. Departamento de Derecho Constitucional
En ningún lugar se hace tan patente la urgencia de una superación de la tradicional vinculación del Derecho Público al Estado-nación, como en el caso de la región andina. Tanto quienes se dedican a la teoría como a la práctica del Derecho Público en nuestra región son testigos, y frecuentemente actores, del formidable desarrollo del Derecho Público nacido en paralelo a la integración comunitaria andina. Así, este nuevo Derecho público andino aparece como la dimensión jurídico-pública de un espacio jurídico conformado conjuntamente por el Derecho de la Comunidad Andina de Naciones y el de sus Estados miembros. En este sentido, la tarea y el reto consisten en la elaboración de un Derecho Público adecuado al espacio jurídico andino, lo que significa, muy en particular, que tanto la doctrina como los juristas prácticos se muestren sensibles hacia el Derecho de otros Estados, distintos del propio. Todos ellos deberían operar sobre la base de pericias, conocimientos y valores compartidos, con el objetivo de reajustar y seguir desarrollando los respectivos acervos jurídico-públicos a la luz del espacio jurídico común. A partir de lo anterior, la llamada al Derecho comparado se impone de inmediato, y ello desde varias perspectivas. En primer lugar, el Derecho comparado intra-andino permite identificar la tradición constitucional común de los distintos Estados miembros y, con ello, una de las fuentes del Derecho de la Comunidad Andina. En segundo lugar, el principio de cooperación que nace de los diversos Tratados que constituyen la base del derecho comunitario andino y el significativo papel reconocido a los derechos constitucionales nacionales están abogando por una toma en consideración recíproca de las materias jurídico-públicas. Por otra parte, con frecuencia solamente a través del Derecho comparado resulta posible aprehender el verdadero significado de los actos jurídicos andinos (inspirados a menudo en modelos internacionales , como ocurre con el sistema jurídico europeo, o nacionales) o de las resoluciones de los tribunales de los Estados miembros de la Comunidad Andina de Naciones, ayudando a comprender la transformación del Derecho nacional que comportan. Igualmente, el Derecho comparado y el conocimiento de otros sistemas de Derecho Público, como el Europeo y el derecho intra-europeo, pueden ayudar a los diversos operadores jurídicos, tanto a nivel de la Comunidad Andina de Naciones como a nivel interestatal, e internacional, especialmente de la Unión Europea a entender las posiciones y actitudes de sus colegas, ajustando y densificando la línea de argumentación propia. Por fin, y en lo que respecta a la ciencia del Derecho, estamos asistiendo a la configuración de un espacio jurídico andino en el que el estándar de investigación de calidad demanda, cada vez en mayor medida, afrontar los problemas desde un enfoque comunitario andino y con el apoyo creativo de culturas jurídicas ajenas. Los tiempos exigen, pues, la aportación de trabajos académicos que, desde el punto de vista de un espacio jurídico comunitario andino en formación, se nutran de los fundamentos de otros ordenamientos jurídicos andinos e internacionales como el de la Unión Europea, en particular de los acontecimientos históricos que los marcaron, de su etapas de desarrollo, de sus rasgos básicos, de sus distintos estilos jurídicos y científicos. El proyecto integrado en LA DIMENSIÓN JURÍDICA DEL DERECHO COMUNITARIO ANDINO nace con este objetivo. Una última consideración sobre el concepto, aún poco utilizado, de espacio jurídico andino. Hemos elegido deliberadamente este concepto asociado por cuanto entendemos, por distintas razones, que encierra un alto potencial explicativo. La palabra "espacio' en singular, denota que se trata de un "todo" de nuevo cuño formado por la Comunidad Andina de Naciones y sus Estados miembros que trasciende lo hasta ahora existente: los Estados nacionales. Al mismo tiempo, la palabra "espacio¿ evita tanto una interpretación en clave federal, como una comprensión tradicional de Derecho Internacional Público de este nuevo "todo". De este modo, el concepto evita posicionarse sobre la controversia, ciertamente más antigua, de la integración andina, que ha resultado estéril en cuanto a Estado federal o confederación de Estados. En fin, con el concepto de espacio jurídico andino resulta posible adoptar nuevas perspectivas que permitan enfrentarse a los verdaderos retos que tiene ante sí la Comunidad Andina de Naciones. Desde su creación, el 26 de mayo de 1969, la Comunidad Andina ha sufrido un largo y complejo proceso de cambios y transformaciones. Este ha servido para consolidar la integración de sus Países Miembros (Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú, ya que Venezuela abandonó el proceso de integración en abril de 2006) así como para beneficiar a sus nacionales. No obstante, más allá de los avances alcanzados entre los países andinos en el ámbito de la integración y la cooperación económica y social, la preocupación de la doctrina jurídica por analizar esta evolución ha sido hasta la fecha muy escasa. En efecto, si bien existen estudios muy valiosos sobre el tema, se trata de estudios parciales, y ninguna investigación, hasta ahora, ha asumido el reto de analizar el proceso de integración andina en su conjunto formulando una adecuada teoría jurídica sistemática que aborde este nuevo fenómeno internacional propio de nuestro tiempo aplicado a las nuevas reformas constitucionales de los Estados Andinos y haciendo referencia a los profundos cambios introducidos en éstas, exigidos o cuando menos impulsados por la profundización del proceso de integración andina desde las reformas de los Tratados originales de los años 80s y 90s en la Comunidad Andina de Naciones. Como el lector podrá apreciar, en esta tesis se aborda la compleja temática en torno a los fundamentos constitucionales vigentes y su relación con el Derecho Comunitario Andino, ya que se pretende llevar adelante un tratamiento integral, serio y acucioso-en ocasiones procurando utilizar un método comparatista con el Derecho Comunitario Europeo para lo cual se ofrece un abundante respaldo bibliográfico y jurisprudencial sobre el proceso siempre abierto y cambiante de la construcción de la integración Andina, especialmente en cuanto se refiere al sistema jurídico e institucional andino. Los trece capítulos que componen esta investigación corresponden a temas transversales, donde he cruzado apreciaciones imprescindibles. Esta línea de investigación se desarrolla en un gran bloque temático. A través de la investigación formulo una teoría jurídica del proceso de integración andino y del sistema jurídico que le sirve de marco comparado con la realidad actuante del derecho que lo orienta. En otros términos, trato de demostrar -empíricamente- que la larga cadena de manifestaciones declarativas, de estrategias de desarrollo formuladas por los Estados miembros de la Comunidad Andina, así como de los esquemas teóricos que se han plasmado en acuerdos internacionales sobre la integración, se han traducido en verdaderas realidades en el orden jurídico, cristalizándose en un verdadero cuerpo de normas legales, de doctrina y de jurisprudencia en los países andinos, por lo cual se permite hablar hoy de la existencia de un verdadero derecho comunitario andino que repercute sobre el contenido de los ordenamientos jurídicos internos de los Estados miembros de la Comunidad Andina de Naciones, en cuanto a sus derechos fundamentales, la delimitación de sus ámbitos de poder y el ejercicio de nuevos derechos a favor de sus titulares. En esta investigación pretendo elaborar una teoría jurídica genera l-necesaria a nuestro juicio ante la ausencia de un enfoque adecuado en torno al complejo proceso integracionista andino- en donde ubico el proceso de integración andino como el resultado de concepciones ideológicas y corrientes de pensamiento jurídico latinoamericano influenciado a su vez, por los complejos procesos de formación de bloques socio- económicos que se sucedieron y fraguaron en el orbe, especialmente después de la Segunda Guerra Mundial, sobre todo en los años 60 y 70 del siglo XX hasta el presente siglo XXI, y que cobra especial relieve ante la profundización de la globalización y las modificaciones geopolíticas contemporáneas suscitadas en la zona latinoamericana con la aparición de nuevos escenarios y relaciones internacionales que se trasforman en nuevos actores y sujetos interestatales como nuevas organizaciones internacionales de cooperación intergubernamental o con vocación supranacional como UNASUR, la Alianza del Pacifico o la Comunidad Latinoamericanas y Caribeña de Naciones CELAC. La investigación se descompone en trece capítulos que pretenden facilitar la lectura de quien consulte estas páginas. Se trata de reflexiones parciales pero con un hilo conductor en donde se analiza el proceso de integración andina en su conjunto desde una perspectiva jurídica. El mundo de finales de la primera década del siglo XXI vive una serie de circunstancias que no eran previsibles hace cuarenta años; y que, naturalmente han influido en el proceso de integración comunitaria y que sirven de contexto al marco jurídico actual que sustenta la Comunidad Andina de Naciones, cuyas características y derivas implican la tarea y el reto en la elaboración de un Derecho Público adecuado al espacio jurídico andino, lo que significa, muy en particular, que tanto la doctrina como los juristas prácticos se muestren sensibles hacia el Derecho Comunitario Andino, así como el de otros Estados, distintos del propio. Todos ellos deberían operar sobre la base de pericias, conocimientos y valores compartidos, con el objetivo de reajustar y seguir desarrollando los respectivos acervos jurídico-públicos a la luz del espacio jurídico común. Las páginas que siguen resultan del intento de condensar y contrastar las líneas básicas del Derecho Comunitario Andino correspondiente a una pluralidad ampliamente representativa de Estados integrantes del espacio jurídico andino. En efecto, las distintas descripciones nacionales parten todas ellas de un esquema argumental común, generalmente asumido. Son, al mismo tiempo, y lo que no es menos importante, textos sometidos a una estricta disciplina en lo que a su extensión se refiere. La identificación de unas estructuras básicas dentro del ordenamiento jurídico comunitario andino exige un notable esfuerzo de síntesis. En particular, previa a la descripción de esas "estructuras", se hace necesaria una exposición tanto de su respectivo momento original, (de ser posible su identificación) como de la "evolución" de las mismas. La etapa de comparación requiere una síntesis diferente a la anterior. La tarea es más bien la de resaltar o destacar determinados elementos del conjunto. Ello es tanto como decir que éste es más bien un momento de elección, de elegir lo que debe ser destacado. Se trata de un trabajo a partir de trece relatos diferentes, contados de manera distinta. La calidad, la densidad e incluso la cantidad de la información y de la conceptualización transmitida por el conjunto de este "esqueleto" obliga a operar de manera intensamente selectiva, incluso fragmentaría, si bien con la mirada puesta en la búsqueda de lo particularmente significativo, de los datos y de las interpretaciones con mayor capacidad de retratar el estado de la cultura jurídica comunitaria andina. Desde este punto de vista, la investigación que sigue no es sino una entre las varias posibles. Un determinado grado de subjetividad debe ser asumido. Lo cual no implica que no sea posible dar una explicación, al menos de principio, de aquello que se ha procurado buscar en las distintas elaboraciones jurídicas presentadas. Para empezar, y puesto que éste es innegablemente el sentido último de esta investigación ¿cabría admitir la legitimidad de la expresión "Derecho Comunitario Andino"?. Los distintos relatos debieran, en efecto, suministrar el material a partir del cual cabría hacer un intento de construir un Derecho Comunitario Andino válido para la región andina. El conjunto de las síntesis y sus expresiones nacionales revela ante todo una pluralidad de historias paralelas con tendencias confluyentes. El inicial Pacto Andino aparece implicado en el esfuerzo de puesta en común y de confrontación de una pluralidad de culturas constitucionales nacionales con rasgos comunes. En un momento dado de su evolución se ha aceptado, muy en particular, que estas culturas puedan ser contrastadas con un, cuando menos mínimo, rasero común, decidido entre todos, pues no otra cosa es en el fondo la Convención Americana de Derechos Humanos y su modernización mediante la puesta en vigor de la Carta Andina para la Promoción y Divulgación de los Derechos Humanos que tiende a superar el actual catálogo interamericano. En definitiva, lo que debería permitir esta investigación es, en primer lugar, la identificación de las coincidencias no buscadas, de las evoluciones paralelas, de las reacciones repetidas: Así, esencialmente, el constante impulso de todos los Estados Andinos hacia su consolidación como comunidades políticas libres, más allá de los momentos de estancamiento o de retroceso. Junto a ello se hace posible descubrir un fondo original de singularidades que sobreviven, de adopción de vías propias, en fin, de expresión, si se quiere, de un "libre desarrollo de la personalidad" por parte de cada una de estas comunidades políticas, a las que ninguna de ellas renuncia: Así, por poner solo dos ejemplos, la preservación de un nivel intenso de democracia directa en Colombia, Perú, Ecuador y Bolivia, o la resistencia a dar paso a un momento histórico constituyente para cimentar la paz, como en el caso de Colombia. Y, entre una cosa y la otra, por fin, aparecen los grupos y subgrupos, las tendencias, las familias, por decirlo así: la pequeña familia (por ejemplo de los federales en la región andina y la gran familia de los unitarios, o los amigos de la integración andina, la familia de los "evolucionistas" y la de los "rupturistas andinos"). Si todos los casos sobre los que trabajamos cuentan con elementos adscribibles a estos u otros grupos, la combinación y la intensidad de la presencia de cada uno de ellos varían notablemente. Los hay predominantemente singulares (Bolivia), los hay predominantemente integracionistas (Perú y Colombia) y los hay que combinan equilibradamente la singularidad y el alineamiento (Ecuador). La comparación que sigue es esencialmente la impresión final resultante de las referidas descripciones estatales. En la investigación se defiende la idea fuerza, según la cual, se puede reconocer, sin ningún atisbo de duda, que la construcción jurídica del proceso de integración andina presenta además un fuerte paralelismo con el proceso de construcción europea, favoreciéndose así un análisis desde la perspectiva del derecho comparado, a pesar de poseer, naturalmente sus propias y especiales contornos, características y dinámicas. Por esta razón la investigación se centra en el concreto estudio del fenómeno de la integración regional andina, si bien es cierto que su objeto principal lo constituye el análisis jurídico de dicho fenómeno en todas sus dimensiones - institucionales, jurídicas (sistema de fuentes), relaciones entre ordenamientos y competencias-. En nuestra opinión, el tema elegido ofrecerá al futuro estudioso europeo y latinoamericano respuestas a las cuestiones jurídicas, sociales, económicas y políticas que plantea el paradigma de los procesos de integración supraestatales. Afirmamos que la escasa literatura científica que viene teniendo el proceso de integración andino exige de estudios como el propuesto. Este proyecto de tesis no olvida la necesidad de dar a conocer un proceso mediante el cual los actores principales, a la postre, deben ser los ciudadanos de los Estados implicados en el proceso. De la mayor o menor legitimidad democrática del proceso dependerá la identificación popular con los nuevos centros de poder. De esta manera, aspiro a que esta reflexión contribuya al debate y al análisis, así como también para estimular nuevos desarrollos doctrinarios que permitan un mayor avance en el proceso de integración andino en beneficio de todos los pueblos que lo conforman. Consciente de ello, he querido destinar mis esfuerzos a llenar este vacío de la bibliografía nacional y subregional andina. Con este fin me propongo desarrollar en profundidad un conjunto de temas involucrados en este proceso. Como resultado de este esfuerzo, hoy puedo presentar a la comunidad académica y al público en general, la investigación jurídica que he denominado LA DIMENSIÓN JURÍDICA DEL DERECHO COMUNITARIO ANDINO.
Educación diferenciada y conciertos públicos
(2015-12-11) Báez Serrano, Rafael; Barrero Ortega, Abraham; Universidad de Sevilla. Departamento de Derecho Constitucional
El Tribunal Supremo, a partir de su sentencia de 24 de febrero de 2010, inaugura una serie jurisprudencial que vendrá seguida de casi una decena de sentencias más entre los años 2012 y 2014 y que interpreta la Ley Orgánica 2/2006, de Educación, en un sentido restrictivo para los intereses de los defensores de las libertades educativas en su sentido más amplio y los valedores de la educación diferenciada principalmente. Con el objetivo de ahondar en esta interpretación jurisprudencial, el presente trabajo tiene como finalidad el estudio de los derechos y libertades educativas en la etapa obligatoria de la educación y que, in fine, tengan relación directa con la educación diferenciada. Para ello, realizaremos un estudio desde los debates de las Cortes constituyentes, importante elemento hermenéutico de interpretación, a tenor los pronunciamientos del Tribunal Constitucional. A partir de las conclusiones extraídas de los mismos y del resultado final del texto constitucional, procederemos a la delimitación necesaria de la materia educativa prevista en la Carta Magna: el derecho a la educación y la libertad de enseñanza. El reconocimiento de ambas caras de una misma moneda en un texto constitucional (artículo 27.1 CE) es un hecho clave y novedoso en la historia constitucional española, permitiendo y buscando, de esta manera, el pluralismo necesario que el constituyente colocó en el frontispicio de la Constitución, en el 1.1 del texto. Son diversas las manifestaciones que se pueden extraer del primer inciso del artículo 27.1 CE –«todos tienen derecho a la educación»–, como el derecho a la escolarización sin discriminaciones, derecho a la obtención de la instrucción básica y obligatoria de forma gratuita, derecho a la calidad de la educación y el derecho a recibir una educación de y en derechos fundamentales que potencie su desarrollo personal. El segundo inciso del mismo artículo, dedicado a las libertades educativas –«se reconoce la libertad de enseñanza»–, en cambio, comporta una serie de facultades para los actores del sistema educativo, que implican una amplitud en la posibilidad de actuación dentro del marco instructivo y formativo, como pueden ser la libertad de elección de centro y de tipo educativo, la de creación y dirección de centros docentes, la de dotar al mismo de un ideario o carácter propio, la intervención en el control y gestión de todos los centros sostenidos por la Administración con fondos públicos por parte de los profesores, los padres y, en su caso, los alumnos y la libertad de cátedra. A pesar de todas las manifestaciones, es necesario tener más en cuenta las similitudes que las diferencias entre ambos incisos del artículo 27.1 CE, dado que el sujeto principal necesario de todo el proceso educativo es el mismo: el educando. En él hay que centrarse, buscando siempre el bien superior del mismo. Sin él, los esfuerzos por potenciar los derechos y libertades educativas serían inertes. Por él, los límites a las libertades y derechos en la esfera de la educación que coarten su pleno desarrollo son injustificables. Y es que el pleno desarrollo del educando es el objetivo final de toda la educación, como indica el artículo 27.2 CE. Y hacia el pleno desarrollo ha de estar orientada toda educación y enseñanza. Ambos pueden llegar a ser conceptos distintos desde un punto de vista pedagógico, si bien será necesario delimitar la virtualidad que tiene su diferenciación en un sentido técnico-jurídico en el cual podría provocar más problemas que soluciones. Para el pleno desarrollo del menor y su educación plural, expondremos las distintas visiones sobre la diversidad educativa existentes. Por un lado, los defensores de la «escuela única» apuestan por una tipología de centros educativos, caracterizados por un pluralismo dentro de las escuelas, en el que se puedan desarrollar todas las ideologías; por otro lado, los partidarios de un pluralismo de escuelas, para los cuales, sin la opción de poder elegir centro docente distinto de los «únicos», los públicos, se estarían vulnerando diversas libertades educativas y el educando no podría desarrollarse correctamente. Pese a que ambas posturas parecen irreconciliables, es posible encontrar algún nexo de unión entre ambas que provoque una visión novedosa admisible. Todo ello viene también caracterizado por la conceptualización tradicional de la educación como servicio público. Dicho concepto no es pacífico, ni siquiera tiene una concepción unívoca, por lo que tendremos que apostar por el encuadre del servicio educativo de una manera armónica, para que una posible declaración de servicio público de la educación sea conforme a los derechos fundamentales y libertades públicas que el artículo 27 CE reserva a los actores del proceso educativo. Independientemente de su calificación, es del todo necesaria una intervención profunda de los poderes públicos en materia educativa, que proteja y resguarde los derechos y libertades en esta materia. Por ello veremos qué administraciones educativas son competentes para legislar, desarrollar y ejecutar los preceptos constitucionales y legales en un Estado de las Autonomías con, cada vez, mayor protagonismo de las Administraciones territoriales respecto de la Administración central. Una de las competencias clave para este trabajo será la de la financiación de los centros docentes. Vistos los derechos y libertades educativas desde un punto general así como las facultades que ostentan los poderes públicos respecto a la creación de centros educativos, tendremos que hacer frente al deseo del constituyente del establecimiento y funcionamiento de una red dual de centros educativos gratuitos, que conjuguen perfectamente los derechos y libertades constitucionales, y que estará formada por los centros públicos –creados por las administraciones educativas competentes– y los centros privados concertados –creados por personas físicas o jurídicas privadas–. Estos centros privados concertados son el centro de atención de una amplia doctrina, principalmente por sus similitudes y sus diferencias con los centros públicos. En atención a su financiación, se asemejan más a los centros públicos. Sin embargo, en su origen o naturaleza son eminentemente privados. Intentaremos arrojar algo de luz al régimen jurídico que ha de prevalecer entre la oposición origen/financiación de los centros para determinar las capacidades de los centros concertados. Y son en este tipo de centros donde existen mayores controversias a la hora de la aceptación del modelo pedagógico de educación diferenciada. El mismo está previsto como carácter propio de los centros docentes, dentro de los derechos y libertades que la Constitución brinda a los titulares de los colegios. Si en el ámbito estrictamente privado, sin financiación, no existen demasiadas reticencias a aceptarlo, no ocurre lo mismo con los que reciben fondos y ayudas públicas. Para saber si este tipo de centros privados que, legítimamente, han optado por este modelo pedagógico pueden verse privados de financiación, entrando de lleno en la argumentación indicada al principio del Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de febrero de 2010 –y siguientes–, analizaremos algunas de las principales críticas que se realizan a la educación homogénea por razón de sexo. Para ello, estudiaremos la posible discriminación que se genera a partir de este modelo. A través del estudio de textos internacionales y su incidencia en el derecho interno, así como la recepción de los mismos por parte de algunos ordenamientos jurídicos de nuestro entorno –en el que usaremos el derecho comparado para encuadrar, reforzar y comprender mejor el asunto tratado1–, podremos concluir el tratamiento que se le da a la educación diferenciada. Determinaremos la adecuación del modelo al fin último de la educación, el pleno desarrollo de la personalidad del educando, el ideario educativo constitucional del artículo 27.2 CE. Si no se logra este objetivo, el modelo no puede ser, en ningún caso, válido. Vistas las implicaciones de esta opción pedagógica, podremos observar la evolución de la misma en las distintas regulaciones y su apoyatura constitucional para, una vez hecho, determinar la posibilidad de excluir de este modelo de la financiación pública. Por último reflexionaremos sobre distintos modelos alternativos al común de la enseñanza pública mixta y la financiación de centros docentes privados a través de conciertos escolares, con una mirada a posibles apoyos económicos directos a las familias, el cada vez más creciente fenómeno delhomeschooling y la posibilidad de implantar el modelo pedagógico de educación diferenciada, tal y como lo han hecho algunos países de nuestro entorno cultural, en la escuela pública, a través de las cuales los poderes públicos puedan ofertar este tipo de educación legítima para las familias que así lo soliciten. El objetivo final de este trabajo, como puede observarse, es la aportación de nuevos enfoques e ideas al debate existente sobre la constitucionalidad del modelo de educación diferenciada y, con ello, su financiación pública. A través de las siguientes páginas, intentaremos demostrar la legitimidad y constitucionalidad de este modelo y su necesaria aceptación, así como financiación, para la máxima expansión de los derechos y libertades educativas, con el fin de cumplir los requisitos constitucionales de pluralismo e igualdad real y efectiva de los individuos y los grupos en que se integran.
El mandato constitucional de democracia interna de los partidos políticos
(2024-12-19) González Moro, Alicia; Porras Nadales, Antonio; Universidad de Sevilla. Departamento de Derecho Constitucional
El propósito de la presente investigación consiste en analizar el mandato constitucional de estructura interna y funcionamiento democráticos que el artículo 6 de la Constitución española (CE) preceptúa para los partidos políticos. Pese a la apatía que en ocasiones despiertan y a los profundos cambios que puedan estar experimentando, la imprescindibilidad de estas asociaciones «constitucionalmente cualificadas», en tanto que instrumentos fundamentales para la participación política, es una realidad que sigue estando fuera de toda duda. Por ello, y atendiendo al importante rol público que desempeñan en nuestro sistema político, el constituyente optó por restringir su autonomía privada y exigirles unas dinámicas organizativas respetuosas con los principios democráticos para poder reforzar la legitimidad general del circuito representativo y no distorsionar los procesos de conformación de la voluntad popular. Definir el alcance e implicaciones jurídicas de dicha exigencia constitucional es una de las principales claves metodológicas de este trabajo. En este sentido, se propone un concepto de democracia interna articulado mediante dimensiones y principios con el objetivo de identificar las áreas organizativas en las que dicho mandato debe proyectarse y los intereses jurídicos que se han de proteger. Este esfuerzo conceptual queda sintetizado en la comprensión jurídico-constitucional de la democracia interna como un «estatuto de las minorías intrapartidistas»; categoría que, además, encuentra un adecuado encaje con el modelo de partido contemporáneo, caracterizado por la pérdida de sustrato asociativo, el debilitamiento de sus estructuras orgánicas, la alteración de sus funciones y el impacto que le provocan algunos factores ambientales, como el auge del populismo y los procesos de digitalización. Partiendo de este nuevo paradigma que ayuda a identificar el grado de democratización del funcionamiento de las organizaciones partidistas, se procede a analizar el modo en que los poderes públicos contribuyen a asegurar la vigencia del mandato consagrado en el artículo 6 CE. Primero, se examina la labor del legislador español desde una doble perspectiva: comparada –integrando las recomendaciones de la Comisión de Venecia y las experiencias italiana, alemana y portuguesa– y cronológica –detallando los avances alcanzados con las sucesivas reformas legislativas aprobadas en nuestro país–. Todo ello se compagina con una revisión valorativa de los aspectos que aún son susceptibles de mejora, sugiriendo regulaciones alternativas que puedan contribuir a la consecución de un ecosistema más democrático en el seno de los partidos españoles. Por último, se pone de relieve la importancia de un control judicial garantista que respalde la exigibilidad de lo dispuesto en leyes y estatutos como premisa esencial para cumplir con el mandato constitucional de democracia interna. La difícil labor de los tribunales consiste en conciliar el respeto a la libertad organizativa de los partidos con la tutela efectiva de los derechos de los afiliados; por ello, se examina con mirada crítica la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional y el desarrollo que de la misma ha hecho el Tribunal Supremo, planteando nuevos parámetros que reequilibran las posiciones jurídicas del partido y sus miembros, con el fin de corregir la desprotección que sufren estos últimos al amparo del principio de no injerencia. Esta tesis doctoral se cierra con una reflexión sobre el estatuto jurídico de quienes ostentan la doble condición de afiliados y cargos públicos. Sin duda, son supuestos que merecen un análisis singularizado porque las vicisitudes de su relación con el partido no sólo tienen impacto en la vida asociativa del mismo, sino que repercuten en la composición y funcionamiento de las instituciones representativas. También aquí se comprobará que los tribunales desempeñan un papel fundamental como últimos garantes de la sujeción de los partidos al imperio del Derecho.
La gobernanza multinivel del gasto público europeo
(2013-07-01) Porras Gómez, Antonio Martín; Medina Guerrero, Manuel; Universidad de Sevilla. Departamento de Derecho Constitucional
El presente trabajo se inscribe en una línea de investigación desarrollada en la London School of Economics, dedicada al análisis del control financiero llevado a cabo por los órganos de la Unión Europea: una investigación iniciada en 2008 bajo el título “Implementing the Integrated Internal Control Approach across the European Commission and in EU Budget Execution”, que fue financiada por la “F ondazione di Monte dei Paschi di Siena”, el “Carnegie Trust for Universities”, y el “Centre for the Analysis of Risk and Regulation, CARR (LSE)”. A partir de esta línea de investigación comenzaron a plantearse nuevos interrogantes relativos a la dimensión jurídica del sistema de control del gasto público europeo, que pudimos abordar gracias a una beca concedida por la Cámara de Cuentas de Andalucía en primer lugar, y el Tribunal de Cuentas Europeo posteriormente. Se observó que el sistema de control del gasto público europeo era defectuoso (el TCEu nunca había concedido una Declaración de Fiabilidad positiva a la Comisión al encontrar siempre importantes tasas de error financiero), y tenía que hacer frente a múltiples desafíos, a partir de un esquema de poder complejo caracterizado por elementos asimilables a lo que en la teoría política se concibe como “gobernanza multinivel”. Estudiar las variables jurídico-institucionales de dicho sistema permitiría arrojar luz sobre un asunto teórico de rotunda actualidad como es la gobernanza, y simultáneamente sobre una problemática empírica de primer orden como es la gestión del presupuesto europeo. En primer lugar, abordar un estudio teórico sobre la gobernanza resultaba particularmente apropiado, toda vez que la teoría jurídica viene manteniendo ciertas dinámicas inerciales respecto de los paradigmas anteriores, lo que le impide o dificulta asimilar nuevas realidades. En efecto, parece que en el Derecho público se mantiene todavía una concepción de poder que ya ha sido parcialmente preterida en la teoría política: como señalaba Thomas Kuhn, la inercia de los paradigmas científicos es una dinámica poderosa. Incluso cuando en el resto de ciencias sociales las estructuras metateóricas se han ido ajustando a nuevas coordenadas. Lo cierto es que el recelo al cambio en la ciencia del Derecho resulta comprensible puesto que en la idea misma del Derecho subyace una cierta lógica autorreferencial, donde sólo se admiten como válidos esquemas que estén claramente positivizados en el ordenamiento jurídico. Una postura que, sin embargo, puede conllevar problemas, ya que la realidad discurre a veces por senderos que se alejan irremediablemente de las categorías jurídicas preestablecidas. Así, comprobamos cómo la doctrina constitucional sólo entiende en principio de gobierno, apenas de gobernanza; la constitucionalidad o inconstitucionalidad del ejercicio del poder público sólo se juzga a partir del prisma del Estado constitucionalmente instituido (el Estado nacional); lo que el Estado no hace no podrá ser considerado como política pública y por lo tanto entraría dentro de lo privado. Esta postura, resultado de la rigidez en la comprensión de la separación entre esferas pública y privada, y de la separación entre esfera nacional e internacional, puede resultar poco apropiada en la actualidad. En segundo lugar, arrojar luz sobre una problemática empírica de primer orden como es la gestión financiera del presupuesto europeo, parecía también un propósito particularmente apropiado. En efecto, el presente trabajo aborda la problemática del control del gasto público, y el gasto público constituye una forma de expresión del poder político que ha adquirido una importancia trascendental en el Estado intervencionista contemporáneo. La articulación de los procesos de formulación y ejecución de los programas de gasto ha venido experimentando una serie de transformaciones radicales en los últimos años, al compás del auge de la gobernanza. La noción de gobernanza, entendida como nueva forma de ejercicio del poder político, supone un modelo en el que múltiples actores públicos y privados, con distintos soportes de legitimidad, interactúan en la formulación, ejecución y control de unas políticas públicas más flexibles y menos coercitivas. En este contexto, los circuitos de control del gasto público tradicionales se han demostrado problemáticos, generando una serie de disfunciones que se manifiestan como solapamientos ineficientes en la actividad de control y presencia de espacios vacíos que escapan a la misma. La respuesta ante esta problemática ha sido relativamente reciente y todavía no se ha consolidado. Igualmente, el estudio de este fenómeno en general es relativamente nuevo y supone un ámbito del conocimiento que urge desarrollar: en esta línea se inscribe la presente tesis. El control del gasto público constituye una parte de la gestión de las finanzas públicas, un asunto que ha ido ganando relevancia en los últimos años en las agendas políticas de los gobiernos. Las crisis fiscales estructurales unidas a los escándalos de corrupción en las democracias desarrolladas han contribuido a plantear un mejor control de las finanzas públicas, especialmente en su vertiente del gasto, todo ello en un contexto histórico de crisis del Estado social. Dentro de la Unión Europea este fenómeno se ha dado con especial intensidad, acompañado de preocupaciones crecientes por la continua ampliación de la Unión y la fatiga de los contribuyentes a seguir sufragando políticas internacionales de redistribución de rentas y planes de rescate financiero, todo lo cual contribuye al aumento del euroescepticismo. En este contexto histórico de preocupación por la gestión de las finanzas públicas, los problemas de control y auditoría vienen recibiendo una especial atención, al tratarse de mecanismos orientados a mejorar la legitimidad de ejercicio del poder político a través de la transparencia, la rendición de cuentas y la capacidad de respuesta del poder público. En un contexto social caracterizado por el riesgo sistémico, el gasto público se ve amenazado por numerosos problemas de fraude y de gestión ineficiente. Por supuesto, tal contexto de riesgo no es un fenómeno circunscrito únicamente al sector público, sino un elemento transversal que caracteriza a las sociedades contemporáneas, como ha señalado Ulrich Beck. El auge que en este ambiente social ha tenido el control, tanto interno como externo, de las organizaciones, ha sido puesto de manifiesto en repetidas ocasiones por Michael Power (1994, 1997). En un escenario económico caracterizado por la existencia de recursos limitados y necesidades potencialmente ilimitadas, donde el Estado compite con el ciudadano en el uso de los recursos materiales de que dispone la sociedad, se hace necesario que la toma de decisiones sobre la utilización de los recursos públicos (tanto en el lado de la imposición como en el del gasto) se hagan de la manera más transparente posible. Resulta necesario que las instancias de poder público rindan cuentas a los ciudadanos del uso que hacen de los recursos de la sociedad, y que afronten responsabilidades en el caso de que éste no se corresponda con los deseos de los ciudadanos. La buena gestión financiera, junto con la cautela frente a los excesos del poder, constituyen objetivos de la política de control del gasto público. Sin embargo a veces la utilización por el Derecho de paradigmas desfasados o incorrectos en la regulación de un marco orgánico para el control del gasto público (resultado quizás de una comprensión deficiente de los procesos de cambio sociopolítico contemporáneos), puede convertir en irrelevante la normativa jurídica en este ámbito. El desarrollo de las políticas de control del gasto público europeo se ha caracterizado hasta el momento por una ineficacia evidente: podremos comprobar cómo la causa fundamental reside en un marco orgánico inadaptado a las nuevas realidades de la acción pública. Y quizá resulte extraño comprobar cómo los desajustes que perjudican a la buena gestión financiera europea persisten, sin que la doctrina jurídica, refugiada en los paradigmas tradicionales del Estado, consiga hacer mucho por remediarlo. En definitiva, consideramos que habría que reinterpretar la vocación de las instancias jurídicas por controlar el respeto de los poderes públicos a los valores constitucionales, operando en una concepción abierta de la sociedad donde las líneas de separación entre público y privado no son ya tan nítidas, donde el poder se ejerce no sólo desde la esfera pública sino igualmente a partir de ámbitos sociales o privados, y se proyecta no sólo en la escala nacional, sino también internacional, transnacional y regional. El ordenamiento jurídico debe establecer cauces para asegurar que el ejercicio cambiante del poder se ajuste al mismo, fomentando así los valores jurídicos que se proyectan en el Derecho. Pero las aguas que anteriormente discurrían de manera más o menos pacífica por el cauce del Derecho público parecen haberse desbordado. El ejercicio del poder está cambiando mientras que el Derecho no. Hay que tratar por tanto de indagar en nuevos cauces, avanzando en el desarrollo de un “derecho de la gobernanza” que regule la interacción entre múltiples actores. Es posible que una mejor comprensión de la noción de gobernanza desde la teoría jurídica pueda conducir a un mejor desempeño del Derecho como elemento de racionalización y humanización del mundo en que vivimos. En el desarrollo de esta amplia problemática, en el Capítulo I se realiza una presentación general de la teoría del control de las finanzas públicas y su centralidad dentro del sistema jurídico público. Comprobaremos cómo el control presupuestario se sitúa en una esfera nuclear del Derecho constitucional, y se erige como uno de los cimientos de la construcción política del Estado contemporáneo. A continuación abordamos en la Primera Parte un estudio del nuevo marco de la acción estatal, haciendo referencia a las transformaciones que vienen experimentando las estructuras sociopolíticas contemporáneas, y que deben tener una plasmación en la forma de gastar y de controlar lo gastado por los actores (y redes de actores) que ejercen el poder público. Así analizaremos en el Capítulo II el paso de la noción de Gobierno a la de Gobernanza, entendido como una transición histórica en el paradigma del ejercicio del poder político, prestando particular atención a la clarificación del concepto, ya que su carácter tópico conduce a una anfibología en su uso. A continuación en el Capítulo III haremos una referencia específica a la dimensión multinivel de este proceso de transformación, comprobando cómo el sistema de control del gasto público europeo puede ser mejor interpretado a partir de los esquemas de la teoría de la gobernanza multinivel. El siguiente bloque temático de la Segunda Parte aborda el estudio de las estructuras que, en el específico contexto español y europeo, pretenden encauzar el ejercicio del poder político en su vertiente financiera. Para ello, en el Capítulo IV se ofrece un modelo de comprensión de la arquitectura institucional de los sistemas de control del gasto público, y en el Capítulo V analizamos cómo puede ser concebido el control del gasto público, en su vertiente de control de gestión, a partir de los esquemas teóricos de la gobernanza. En el siguiente Capítulo VI se estudia la articulación multinivel del sistema de control del gasto público en el escenario autonómico español, que ofrece pautas para la comprensión de los sistemas de control del gasto público en entes políticos descentralizados en particular, y en marcos de gobernanza multinivel en general. A continuación, en la Tercera Parte se aborda el control del gasto público en la Unión Europea. Para ello, en el Capítulo VII se expone de forma introductoria el sistema presupuestario europeo, y se presentan los principios que lo configuran en determinados ámbitos como un sistema sometido a gestión compartida. En el Capítulo VIII se hace una descripción de los circuitos de control presupuestario europeos, haciendo referencia a los subsistemas de control interno y externo. Finalmente en el Capítulo IX se describe el subsistema de control político del gasto europeo, que ilustra y epitomiza las problemáticas propias de los sistemas de gobernanza multinivel, y de manera especial las dificultades que se presentan en lo relativo a los procesos de rendición de cuentas.

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